近日，兰迪广州主任刑事团队接受部分1V1交友平台委托，提供刑事辩护、刑事合规等法律服务。
在提供法律服务、进行法律研究的过程中，我们发现了这样一个问题：假如这类1V1平台上存在大量的一对一视频裸聊，而平台方明知却不监管，甚至放任、鼓励，那么平台方涉嫌构成的是传播淫秽物品牟利罪，还是组织淫秽表演罪呢？
这个问题很关键。
根据我国刑法相关规定，以牟利为目的传播淫秽物品的，最高可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；组织进行淫秽表演的，最高则是三年以上十年以下有期徒刑。可见，这两个罪名所带来的量刑差距甚远。
事实也正是如此。我们进行了大量的类案研究发现，对于1V1交友平台明知且放任、甚至鼓励用户进行1V1裸聊的行为，过往案例中，有的认定为传播淫秽物品牟利罪，有的认定为组织淫秽表演罪，同时，认定为传播淫秽物品牟利罪的案件，被告人最终刑期明显远高于认定为组织淫秽表演罪的案件。
现分享本团队形成的部分法律调研：1V1交友平台涉黄，宜认定为传播淫秽物品牟利罪，还是组织淫秽表演罪？
一
社交平台明知且放任甚至鼓励平台内发生一对一裸聊、直播裸聊等行为，可能被认定为组织淫秽表演罪
组织淫秽表演是指组织进行淫秽表演的行为。组织淫秽表演罪的认定需要把握主体和行为这两个条件。主体，即组织者；行为，即组织进行淫秽表演，包括组织行为和通过形体动作、语言和表情传达诲淫性质信息的活动。一对一裸聊、直播裸聊等行为属于淫秽表演。
淫秽表演是表演者通过形体动作、语言和表情传达诲淫性质信息的活动。淫秽表演具有四个特征：诲淫性、依赖性、即时性、主观性。
首先，淫秽表演的诲淫性是表演者借助的语言、动作等进行淫秽的形体展示、描绘性行为或者宣扬色情淫荡形象从而达到刺激观众性欲。
其次，淫秽表演的依赖性是指诲淫性信息的产生与传达都需要依附于表演者。诲淫性信息不能独立存在，如果脱离表演者，诲淫性信息不能产生，也不能被传达给观众，因此具有依赖性。
再次，淫秽表演即时性是指这些依附于表演者的诲淫性信息是实时发生，并随着表演者的动作随时发生变化。这些信息随着表演者的活动产生，活动结束后便不再存在。最后，淫秽表演的主观性是指，淫秽表演基于依赖性，表演者对诲淫信息的内容的形成、表达、形式等具有决定性作用。诲淫性信息的内容具体由哪些动作组成、如何传达、以何种方式呈现都由表演者内心想法决定，或由表演者和观众互动中达成共识后决定，因此，淫秽表演受表演者影响极大。
具体而言，社交平台内发生的一对一裸聊或直播裸聊等此类行为一般是由女用户或女主播通过脱衣展示或其他方式向用户传达含有诲淫性的信息，并且根据用户的打赏、充值金额等，与用户互动或满足用户特定的淫秽性要求。该类行为包含诲淫性信息，这些信息紧紧依附于女用户或女主播，女用户或女主播开始、停止表演，诲淫信息也随之产生、消失。诲淫性信息将根据女用户或女主播的内心想法或用户提出的特定淫秽性要求，通过女用户或女主播的行为举止、语言、表演被传达给用户。因此，社交平台内发生的一对一裸聊或直播裸聊等此类行为符合淫秽表演的诲淫性、依赖性、即时性、主观性特征，属于典型的淫秽表演。
组织行为是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为，此类行为包括但不限于招聘、雇佣他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所进行淫秽表演等。社交平台内发生一对一裸聊或直播裸聊等行为，社交平台可能为这类行为进行了招募、技术支持或提供表演场所，因此社交平台内发生一对一裸聊、直播裸聊等行为，平台可能被认定为组织淫秽表演。
二
一对一裸聊、直播裸聊等该类行为传播的淫秽信息不属于淫秽物品，不应认定为传播淫秽物品牟利罪
1.该类行为传播的淫秽信息不具备淫秽物品所具有的客观性和再传播性特点。《刑法》第367条第1款具体界定了淫秽物品的内涵和外延。两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》进一步明确了“淫秽物品”的范围，指出“其他淫秽物品”包括“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”。对刑法及司法解释进行文义解释，可以明确，这些淫秽电子信息都不属于具备实时互动性的直播类通信。相反，这些淫秽电子信息都是已经固定下来，脱离了人而客观存在，内容不会再自主发生变化，可重复展现、能够再次传播和观看的有形载体，因而具有客观性和再传播性的特点。结合一对一裸聊、直播裸聊等行为而言，这类行为并没有被固定下来，通过音频、视频录入设备直接传输到观众的客户端，中间没有经过存储、固化的程序，不具备客观性；一旦结束，就不能再通过原途径再次观看，虽然裸聊行为可以被录制后再次观看，但录制的过程是淫秽物品的制作过程，不属于裸聊行为本身所具有的特点，因此也不具有再传播性。
2.该类行为传播的淫秽信息不属于淫秽物品，不能认定为传播淫秽物品牟利罪。对于该类淫秽信息的性质界定已在前文进行详细阐明，而传播淫秽物品牟利罪的行为对象是淫秽物品，因此，在不存在淫秽物品的情形下，不能将该类行为认定为传播淫秽物品牟利罪。
三
人民法院案例库中及类案司法实践中对该类行为认定罪名为组织淫秽表演罪
1.人民法院案例库是最高院从今年推出的指导性案例库，根据最高院发布的《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条规定，“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。”也就是说，法官在审理案件时应检索查阅案例库，参考入库同类案例作出裁判，这对于促进统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，保障法律正确、统一适用无疑具有重要意义。人民法院案例库收入了两例一对一裸聊、直播裸聊类案例，一例为直播平台涉案，另一例为一对一聊天室涉案，两例案例均认定罪名为组织淫秽表演罪。
第一例直播平台案，即陈某、董某江等人组织淫秽表演案，裁判要旨中针对主播通过互联网平台实时在线色情直播的行为，作出解释并认定为“表演”；针对组织淫秽表演罪的“组织”行为、犯罪主体进行解释，最终认定罪名为组织淫秽表演罪。
第二例一对一聊天室案，即重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案，裁判要旨对传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪进行了对比，组织淫秽表演罪追究的是组织淫秽表演组织者的刑事责任，客观方面包含组织行为和淫秽行为两个核心要素；传播淫秽物品牟利罪追究传播者刑事责任，客观方面包含传播行为、传播对象为淫秽物品两个核心要素。因此，两罪在主体和客观方面均存在差异。明确指出，表演者的表演行为具有即时性特点，传播行为则通常是对既有的淫秽物品进行传播，最终认定罪名为组织淫秽表演罪。
2.认定罪名为组织淫秽表演罪符合类案司法实践。各地司法实践中人民法院对社交平台内发生一对一裸聊、直播裸聊类行为，多数认定为组织淫秽表演行为。
四
学界和实务观点认为该类行为的罪名应认定为组织淫秽表演罪
针对利用网络，在社交平台内进行一对一裸聊、直播裸聊类行为的罪名认定，许多学者和实务人员认为这类行为罪名认定应为组织淫秽表演罪。例如，刊登于1.《法律适用》2019年第24期：《论网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为的刑事责任——评“LOLO”平台经营者制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案》；2.《中国检察官》2012年第11期：《利用网络聊天室组织淫秽表演的定罪与量刑》；3.《人民检察》2022年第12期：《网络直播平台组织主播进行淫秽表演的性质认定》。
兰迪（广州）律师事务所主任刑事团队，是以“互联网+刑辩”为优势的一体化律师团队，近年来为多家语音社交平台提供事前刑事合规服务，并在此基础上开发《语音社交平台刑事风险防控》法律服务产品，获广州律协2022年产品大赛金奖。同时，团队具备丰富的刑事辩护经验，曾成功办理多起语音社交平台涉赌、涉诈、涉黄等案件。