证据固定是诉讼案件的核心和关键一步。如何进行跨境取证能够获得法院的采信，同时降低取证成本，是出海维权均会面临的难点问题。本文将结合我们对跨境取证受法院采信情况的调研以及我们办理出海维权案件过程中的域外取证经验，提出低成本且有效进行域外取证的一些思考。
一
跨境取证，“翻墙”成为难题
对于侵权行为发生在海外的诉讼案件而言，原告方的证据主要涉及域外内容的证明。但由于防火墙阻隔，大多数域外网站需要借助“翻墙”工具才能在大陆地区正常访问，而基于低成本的考虑，比较多人会首先以搏一搏的心态，自己找到“魔法”渠道翻墙取证。
二
用“魔法”翻墙，能被法院采信吗？
对“翻墙”证据提出合法性的质疑，已经是海外侵权被告的必备及常规质证要点，非常多的法院对该问题进行过讨论，但观点不一。主要的争议点在于《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条明确“任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网”的前提下，“翻墙”证据是否因“违反法律禁止性规定”而失去证据效力。
在我们办案过程中接触来看，互联网法院、知识产权法院对“翻墙”证据的接纳程度普遍较高，比如广州互联网法院在(2020)粤0192民初27926号、(2021)粤0192民初36849号等案件中均认为即使“翻墙”行为违反了行政性管理规定，但是后续取证操作没有违反法律的禁止性规定，认可了证据效力；上海知识产权法院在(2022)沪73民终75号案中，也肯定了“翻墙”、使用香港电话卡上网自行取证的证据合法性，从而认定案件中著作权的权属。但也有法院认为，“翻墙”证据的证据来源不合法，因此不予采信。
基于实践中对用“魔法”翻墙取证的证据认可程度不一的实务现状，我们建议结合域外证据是否涉及关键的待证事实、证据是否将对案件结果产生重要影响、受理法院已有判决的采信情况等因素，判断是否适合用“魔法”翻墙取证。
三
更为稳妥的跨境取证方式
实质上，目前许多第三方取证平台都提供了“域外取证”功能，一定程度上将域外证据来源及取证原理的说明义务转嫁到了提供服务的平台。在我们所经办的海外侵权案件中，已有法院对第三方取证平台的“域外取证”功能的实现逻辑施以关注。实践中也有判例对上述域外取证功能的合法性予以明确认可。
可以预见，随着域外取证工具的便捷化和规范化，未来用“魔法”翻墙取得的证据的受法院采信程度可能会有所削减。我们建议，对于上文所述的可能对案件结果产生重要影响的关键证据，可以选用提供“域外取证”功能的第三方取证平台进行取证。
当然，选择时也需要充分评估平台中哪些取证方式（如过程取证、录屏取证、快照取证）开放了域外取证功能、平台是否取得提供域外取证功能的相关资质、有无相关认可判例、取证费用等等，结合待证事实的具体表现形式去进行选择。
四
“合法”以外，更需关注证据内容的有效呈现
解决了“翻墙”证据合法性问题之后，域外证据还有一个常被忽略的关键问题——域外证据内容的呈现。
例1：语言的呈现
域外内容在中国使用是否翻译为中文？谁有资质进行翻译？解决这个问题，可以分几步：
1.所取证的域外内容是否可以以中文呈现。如果内容本身即为中文，也就不存在翻译的问题，从而降低取证成本。有时候，发挥一下主观能动性，外文网站也可能“创造”出中文的呈现效果，如：
（1）查看网站自身是否自带“调整语言”的选项，如有，则进行域外取证进入网站后可以首先调整语言为“中文”。
在网站中设置语言为“中文”
（2）如网站无自行调整的选项，还可以向取证平台确认“域外取证”功能所使用的国际网络通道站点和所在地区，并测试待取证的域外网站的语言状态是否会跟随站点变化。
设置所在国家/地区，测试语言状态是否跟随地区变化
2.域外内容只能以外文呈现，则需结合证据类型确定是否可以自行翻译。依据现有的证据规则，除域外涉及身份关系的证据应当办理公证认证手续以及域外公文书证需要公证外，其他的域外证据则不强制要求公证认证，但如证据是外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。而实践中，法院也大多认可当事人自己翻译的翻译件。
例2：时间的呈现
域外网站中日期和时间可能存在自身的确定规则（如依据北京时间、太平洋时间等等）。同时，还可能由于开发者服务器所在地、用户IP地址等因素的差异，所显示的日期、时间有所不同。
某平台规则公示的日期和时间记录规则
在涉及侵权行为发生、侵权行为持续、在先行为等与时间强相关的证明内容进行取证时，还需要特别关注域外网站的时间对应的是哪个时区的标准时间，是否受到取证站点的影响等等。
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