近来，随着美国证券交易委员会批准比特币现货ETF正式上市交易（详见《兰迪币圈犯罪辩护之五：美国批准比特币ETF不等于认可比特币》），关于虚拟币是否属于刑法所保护的财物、窃取虚拟币的行为能否定性为盗窃行为，再次引起了司法界和学术界的广泛讨论。
兰迪广州经研究认为，虚拟币从政策、本质、物理属性、价值稳定性等方面，均不具有财物属性，基于法秩序统一性原理，虚拟币不应评价为刑法意义上的财物。
与此相印证的是，兰迪广州经检索发现，自2018年以后，关于虚拟币盗窃类案件，各地法院大多认为虚拟币不属于财物，相关犯罪行为应当以数据类罪名予以规制。
在凌某某涉嫌盗窃罪一案中，北京市朝阳区人民法院在一审中，将利用计算机技术非法窃取比特币行为认定为盗窃罪，其在裁判理由中指出：根据中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》、中国人民银行等七部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》等规定，涉案比特币等虚拟货币不具有法偿性和强制性等货币属性，不属于货币，但上述规定未否定虚拟货币作为虚拟商品的财产属性，我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的持有和转让，因此，虚拟货币属于盗窃罪所保护的法益。[1]
但北京市第三中级人民法院在二审中推翻了一审判决，其认为根据法秩序统一性原理，刑法的价值取向应当与其外部法秩序的价值取向保持一致，近年来我国对虚拟货币的管制趋严，在我国宏观金融政策层面一律禁止虚拟货币相关业务活动，体现其财物属性的兑换、买卖及定价服务等均不被我国法秩序认可的背景下，刑法不应将比特币等虚拟货币作为财物来保护，因此，非法获取虚拟货币的行为不构成盗窃罪，仅能认定为计算机信息系统犯罪。[2]
案件具体信息如下：
案情简介
2020年10月，被告人凌某1、凌某2在广东省某地，利用信息技术非法侵入北京某公司服务维护的某数字资产交易平台系统，通过非法修改网络请求包方式，虚增凌某2等人账户内虚拟货币数量后进行提现，盗取泰达币若干，以太币若干、比特币若干个，平台交易价值共计人民币5000余万元。后二人在虚拟货币交易平台出售部分虚拟货币，实际获利共计人民币200余万元。
一审判决
北京市朝阳区人民法院认为，被告人凌某1、凌某2以非法占有为目的，通过技术手段入侵计算机信息系统，盗取虚拟货币后变卖获利的行为，已构成盗窃罪，且数额特别巨大，应予惩处，分别判决被告人凌某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，被告人凌某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年。
二审改判
关于本案定性，北京市第三中级人民法院认为：
第一，本案定性的关键在于涉案的虚拟货币是否属于我国刑法规定的盗窃罪中的公私财物。本院认为刑法中的财物不同于经济学领域中一般意义上的财物，刑法中的财物除了应当具有经济价值、可控制、可流通以外，根据法秩序统一性原理，刑法的价值取向应当与其外部法秩序的价值取向保持一致，故刑法中的财物还应当被刑法外部法秩序所认可。
比特币等虚拟货币通过计算机经特定计算方式生成，需要付出劳动等成本，能够通过私钥控制、流通，本案中的虚拟货币被上诉人非法获取后仅将部分变现即获利人民币200余万元，客观上具有经济价值。而其当前是否被刑法外部法秩序所认可，判断依据主要是中国人民银行等相关部委制发的一系列文件。2013年12月《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》认为比特币不能作为货币在市场上流通使用，但承认其性质上是一种特定的虚拟商品。而2017年9月《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》在重申了虚拟货币不具有货币属性同时对其性质不再使用虚拟商品这一表述。直至2021年9月《中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会、外汇局关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》将虚拟货币相关业务活动定义为非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。
由此可见，因比特币等虚拟货币存在极大金融风险，近年来我国对其管制趋严，如果说2013年时还将其视为特定的虚拟商品，那么当前在我国宏观金融政策层面则一律禁止虚拟货币相关业务活动，体现其财物属性的兑换、买卖及定价服务等均不被我国法秩序所认可。在此背景下刑法不应将比特币等虚拟货币作为财物来保护，故本案上诉人通过技术手段非法获取虚拟货币的行为不构成盗窃罪。
第二，从本案犯罪对象上看，虚拟货币的本质属性是计算机信息系统数据；从行为手段上看，上诉人利用计算机信息系统中存在的负数漏洞，通过非法修改网络请求包的方式增加个人账户内虚拟货币数量后变现获利；从主观目的上看，上诉人不是单纯为了攻击、破坏计算机信息系统而对相关数据进行修改，而是为了通过修改数据获取虚拟货币后牟利，如果以破坏计算机信息系统罪定罪则只侧重于对其手段行为的评价，而对整个犯罪行为评价不足。综上，根据主客观相统一的原则，上诉人的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，应以该罪定罪量刑。
第三，涉案虚拟货币交易平台是否合法与计算机信息系统安全秩序的保护及上诉人的行为是否构成犯罪无必然的因果关系，属于不同范畴、不同评价维度的问题。
在对定性问题进行充分论证后，北京市三中院改判二被告人构成非法获取计算机信息系统数据罪，对二人均判处有期徒刑六年。
上海兰迪（广州）律师事务所主任团队，是以“互联网+刑辩”为优势的一体化律师团队，长期专注以虚拟货币为代表的涉互联网前沿违法犯罪问题，曾参与撰写《网络刑法原理》一书，具备丰富的刑事辩护及合规经验。
资料来源：
[1] 参见北京市朝阳区人民法院（2021）京0105刑初1302号刑事判决书。
[2] 参见北京市第三中级人民法院（2021）京03刑终775号刑事判决书。