一说到网络赌场，我们的脑海里可能会浮现出花哨的广告页面，想到“澳门新葡京”“威尼斯商人”等网页。有人以为只是帮忙给网页打广告、做技术支持、代收代付，却不知已悬于开设赌场一线。泛娱乐化时代，赌博网站的外衣越来越“正规”，当“充值”“提现”“积分兑换”变成常见功能，我们该如何穿透式认定网络赌场、赌博网站？
一
网络赌场的认定在于其网站赌博功能
2010年专门发布的《网络赌博犯罪司法意见》明确规定了以赌博网站为核心的网络开设赌场行为，为网络开设赌场犯罪定性量刑提供了指引。可以发现，构成开设赌场罪的门槛并没有我们想象得那么高——只要认定涉案网站是赌博网站，并为其投放广告等技术帮助行为达到一定数量要求，就满足了开设赌场的客观要件。但是对于什么是赌博网站，我国尚无法律法规和司法解释等加以明确界定。
在实践中，司法机关在认定某平台是否系赌博平台时常常会通过电子勘验的方式对其玩法、功能进行鉴定。例如，在（2023）豫 0308 刑初 529 号杨某开设赌场案一审刑事判决书中就载明：“经河南硕正电子数据司法鉴定所鉴定，涉案的‘南宫-永利’（网址：ｎａｎｇｏｎｇ022.ｔｏｐ）网站具有注册、登录、充某／提现、代理中心、聊天室、游戏大厅等功能模块。”“‘南宫-永利’为投注式博彩网页。”从该认定思路可见，赌博网站的认定核心在于其“赌博功能”。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
（公通字[2010]40号）
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取 服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
** 仅为节选内容。
二
棋牌游戏是赌博网站吗？
通常认为，赌博活动具有射幸性与涉财性两大核心特征。赌博网站作为组织赌博活动的网络赌场，势必要具备相应的功能，使其提供的服务具备上述两个特点，从而构成组织赌博活动。实际上，认定赌博网站应当以“网站的功能”为核心，先判断其提供的功能是否服务于赌博，为组织开展赌博提供条件，才能进一步认定其是否为赌博网站。
具体而言，赌博的“射幸性”要求赌博网站提供结果不确定、输赢靠概率的玩法。这里所谓的概率，不要求绝对靠运气。纯粹靠运气的概率性玩法比如掷骰子比大小，抽奖等当然满足要求，但即使是斗地主、打麻将这种玩家实力可能影响结果的玩法，其结果同时受到手气、对方玩家的运气与实力等诸多因素影响，也存在概率性。只要输赢得失的结果主要由运气因素决定且无法事先确定，就可以认为具有射幸性。
仅仅具有射幸性的游戏玩法不是赌博，仅仅提供此类玩法的网站不构成赌博网站。正规网络游戏中的“抽装备”“抽卡”“抽外观”，网络棋牌室的打麻将、斗地主等玩法都具备射幸性，但是它们不具备涉财性。这里的涉财性，是指游戏结果的涉财性。涉财性是赌博之所以具有足以列入刑法加以规制的社会危害性的又一核心特征，因为涉财性使得游戏结果直接与财产得失挂钩，从而在加剧成瘾性的同时直接威胁到赌客的财产，进而造成一系列的社会问题。虽然网络游戏中用于“抽装备”的虚拟货币常常也需要充值获得，但是无论玩家是否抽取到想要的装备，其充值的财物都已经被用于游戏消费，玩家已经确定性、永久性地失去了该现实财物，游戏结果不影响现实财物的得失。当然，如果抽取获得的游戏装备可以直接兑现，性质就有所不同。充值取得平台内虚拟货币进行斗地主等游戏也是同样的道理。
因此，为了满足涉财性的条件，赌博网站至少需要同时具备充值和提现的功能（该功能是否在网站内实现则在所不问），或者可以直接使用现实财物。如果只能提现不能充值，比如通过看广告获取积分提现，用户的财物就只有得不会有失，该网站的玩法不具备射幸性，不构成赌博网站。如果只有充值功能没有提现功能，则该网站不具有涉财性，同样不构成赌博网站。
三
用于赌博的微信群是赌博网站吗？
“网站”是指在因特网上根据一定的规则，使用HTML（标准通用标记语言）等工具制作的用于展示特定内容相关网页的集合。若从字面上进行狭义解释，微信群组似乎不能构成赌博网站，但《意见》对网上开设赌场又仅规定了赌博网站的有关情形，未回应这一问题。基于此，有学者从非法性、营利性、赌场一般属性三个标准对赌博网站加以认定，认为只要满足该特征，就可以认定微信群是赌博网站；[1] 还有学者通过比较微信群与网站的特点，指出两者都是一种沟通工具，只不过微信群属于即时沟通。不去追究两者之间细致的技术差异，而是立基于两者都是沟通工具的角度，可以认为微信群是网站的衍生物，只不过微信群是双向即时沟通工具而已。因此，创建微信群属于创建网站的一种。[2]
笔者则认为，微信群不属于赌博网站。从涉微信群赌博的最高法指导案例与人民法院入库案例来看，法院通常会使用“邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理”等表述，而并未直接将微信群定性为赌博网站。微信群作为建立在社交平台基础上联通各个移动通讯终端的虚拟网络聊天群，从形式上与网站也存在较大差别。但其不构成赌博“网站”，不意味着利用微信群组织赌博活动不能构成开设赌场罪。通过抢红包等方式进行赌博的微信群完全具有赌场的特点。
首先，从功能上看，用于赌博的微信群与实体意义上的赌场并无任何区别；其次，赌场是用于赌博的场所，其既可以是客观实在的场所，也可以是虚拟网络空间中由多个网页集合而成的网站，当然也可以是移动社交平台上的“微信群”；其三，其具备实体赌场通常具有的稳定性、开放性、聚集性。虽然《意见》仅列举了赌博网站的有关规定，但是这些列举式的规定应当被视为注意规定——即使没有被列入，也不影响符合构成要件的行为构成开设赌场罪。何况该意见出台时微信尚未推出，立法者使用赌博网站这一表述明显不能认定其意图是将微信群类案件排除出开设赌场罪的范畴。
以赌博网站为核心的网络赌场，实际上就是以网站的形式存在的赌场。认定赌博网站，要围绕其提供赌博条件、组织赌博活动的功能特点，从而正确认定和适用开设赌场罪。
参考文献：
[1] 杜斌,阮方民,李永红,等.利用微信“抢红包”聚赌行为如何处理[J].人民检察,2016,(10):41-46.
[2] 江海洋.论创建微信群组织抢红包赌博行为之定性[J].西北民族大学学报(哲学社会科学版),2020,(03):100-107.
[3] 周立波.建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析[J].华东政法大学学报,2017,20(03):110-115.
