团队一年半前接了个游戏侵权的刑事案件：涉案单位将一款海外游戏的代码扒回国内，包装后在国内发行销售，才大半年流水就两三千万了。随后，某国内厂商拿到了授权，开始刑事控告该游戏使用了他们的美术作品，公安把涉案单位的高管、股东和核心员工都带走了。
前来问询的是涉案单位背后的投资人，他介绍完案情后，还没等我开口，就面带疑惑同时略显委屈地问，“这种案件不应该是民事纠纷吗，怎么公安还抓人了呢”？
这位“久经沙场”的投资人并非不了解“侵犯著作权罪”这一罪名，让他产生疑惑的是司法实践中对于侵犯著作权行为定性模糊的态度：同种侵权行为，为什么有些是民事侵权，有些却定刑事犯罪？
1.使用他人美术作品来研发游戏
嵊州市人民法院（2017）浙0683刑初801号 ：
2016年11月至2017年1月期间，被告人张某某未经浙江盛和网络科技有限公司许可，将该公司的《蓝月传奇》网络游戏美术图片用于其组织研发的《王城霸域》H5传奇类手游。截止至2017年9月28日，《王城霸域》H5手游的非法经营数额467128元，被告单位福州初心互娱网络科技有限公司违法所得7万余元。最终判处单位罚金10万元；负责人有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
2.代理推广他人的侵权游戏
徐州市中级人民法院（2020）苏03刑初78号：
2018年2月至4月，被告人曹石兴作为代理宣传推广《一鸣惊人》游戏，吸引玩家下载并充值该盗版游戏，非法经营数额共计人民币134万余元。被告人曹石兴明知宋某、李某等人是私服经营者，仍作为代理为其宣传推广私服游戏，应就其参与的金额以侵犯著作权罪的共犯论处。最终判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元
3.用他人的美术作品宣传游戏
上饶市信州区人民法院（2021）赣1102刑初406号：
自2020年2月至2020年6月，被告人谭博文在未取得原著作权人江西某信息技术有限公司许可的情况下，从百度上复制江西某信息技术有限公司创作的用于宣传游戏的由影星甄子丹、郭富城代言拍摄的美术作品，再复制发行到“九耀游戏”微信公众号的宣传文章上，用来宣传被告人谭博文代理运营的“灭世传奇之武圣传奇”手游，以吸引、拉拢网友、玩家通过该宣传文章进入文章底下“灭世传奇之武圣传奇”游戏当中，从而获利。该美术作品的点击数达到114,000次以上。最终判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
从上述三个案例可看出，在民事纠纷中司空见惯的美术作品侵权，也可能被认定侵犯著作权罪。很多从业者都有这样的疑惑，游戏侵权的民刑边界到底在哪儿？
从规定层面来看，刑法保护的作品类型与著作权法一致，但《著作权法》第十条明确规定的十六种权利中，仅有“复制权”“发行权”“信息网络传播权”纳入到侵犯著作权罪的保护范围内，而《著作权法》第五十三条规定的八类侵权行为，仅有六类落入了刑法的规制范围。可见，刑法保护的著作权范围较窄，并非所有类型的侵犯著作权行为都可能构罪。
民刑重合的部分，两者的界限在哪里呢？关键在于侵权情节。
侵犯著作权罪作为“情节犯”，在刑法中规定了“违法所得数额较大和其他严重情节”的入罪门槛，并通过司法解释进一步细化了“违法所得三万元”、“非法经营数额五万元”、“侵权作品数量500个”、“传播他人作品的实际被点击数5万次”、“以会员制方式传播他人作品，注册会员人数1000人”等入罪条件。换言之，只要侵犯著作权的情节达到特定程度，就可能构成侵犯著作权罪，进而落入刑法的打击范围。（详见下表）
然而，这些入罪标准放在游戏侵权的场景中，几乎是不费吹灰之力即可达到，那是否必然就会构罪？为何有些金额明显较大的案件却只认定了民事侵权？游戏涉刑案件有哪些出罪空间？
这时就得具体情况具体分析，对于游戏研发商而言，可从对权利游戏的侵害程度等客观层面来寻找突破口，例如是否构成刑法层面的“复制”、金额或数量的计算是否合法合理等；对于游戏发行、渠道、推广而言，可围绕是否明知侵权等主观要件来构建辩护体系，例如游戏侵权程度是否明显、游戏来源是否合法、游戏审查是否到位等。后续文章我们再详细探讨！
